【说法】政府法务行政执法审核法律意见书——对违法建设行为的行政处罚
第二部分 法律意见书正文
一案由明都第二JC厂有限公司未取得建设工程规划许可证进行建设案 二基本案情 2020年5月22日，明都第二JC厂有限公司法人独资有限责任公司，法定代表人吴某，下简称 第二JC厂职工邱某至龙浦区人民政府凤凰街道综合行政执法局下简称综合行政执法局自报其位于龙浦区凤凰街道LJ市66号家创业园下简称创园内，有5幢建筑未取得规划许可证进行建设。 2020年6月1日，执法人员金某陈某前往创园进行现场勘查，在当事人职工邱某的陪同下，执法人员对违法建筑1144477089建筑进行拍摄，并制作现场检查勘验笔录分户调查表行政执法案卷照片证据附贴页各一份，邱某均已配合签字确认。 2020年6月2日，执法人员金某陈某前往创园对当事人委托代理人邱某进行调查询问，制作调查询问笔录一份。邱某陈述，创园内楼栋为1144477089的五栋建筑由 第二JC厂实际占有并使用。该项目因市政府暂停三联动改制手续，导致在建设前无法向规划部门申报相关手续，现正在补办规划手续。 2020年6月3日，对本案进行立案，制作立案审批表〔2020〕明凤10综法号一份。 2020年6月8日，凤凰办事处向明都市规划和自然资源局发函关于商请认定明都市 第二JC厂有限公司内五栋建筑物规划合法性的函龙凤办字〔2020〕号，商请对案涉五栋建筑原为厂房，于2013年左右进行了改建，改建时未获得规划许可的规划合法性进行认定。 2020年7月7日，明都市规划和自然资源局复函关于龙浦区创园 第二JC厂旧址五栋建筑物规划认定的复函明规划资源函〔2020〕号，经核，函所述五栋建筑物其44号建筑北部办理过权证，权面积为1939.14方米，我局未核发改扩建含内部隔层建设规划许可证，属于违法建设；根据明都市城乡规划条例第五十七条规定，属于可以采取改正措施消除影响的情形。在市建委2019年9月27日组织的消防专项专家论证会相关意见整改的前提下，可继续按现状实测保留使用。待违法建设处罚后，需依据有建设用地使用权出让合同约定内容，结合园区北侧已征收建筑和其他暂未申请规划认定建筑面积，完善土地手续，再按历史遗留问题申请对合格部分实测图纸给予规划确认。 三当事人提供的证据材料 一企业营业执照法人身份证复印件。拟证明违法主体身份明确。 二授权委托书被委托人邱某的身份证复印件。拟证明邱某被当事人 第二JC厂授权全权代表单位办理创园内5栋建筑未取得规划许可进行建设的相关手续事宜。 三建设工程施工合同明都创园改造工程结算审核报告。拟证明 第二JC厂曾于2013年对创园进行改造，工程主要内容包括外立面修缮出新建筑内部改造加固及局部装修水电改造及安装工程等。经北京HC招标代理有限公司结算审核，工程造价为44.94元。 四 第二JC厂于2020年7月17日出具情况说明。拟证明当事人自称位于LJ市66号的厂区始建于1959年，厂区内房屋建设于20世纪70年代。因历史原因遗失了原有厂房图纸及相关资料。2013年对案涉五栋建筑进行立面出新改造，改造后房屋面积均未增加。 五案涉五栋建筑设计规划总面图明都市测绘勘察研究股份有限公司出具的明都市建设工程规划现状测量成果报告。拟证明案涉五栋违法建筑的基本信息。 四其他案卷材料 一2018年8月24日明都市城乡建设委员会关于明都 第二JC厂三联动改制有关遗留问题的回复意见创园改造工程为 第二JC厂与龙浦区政府的合作项目。 二2018年9月3日明都市土资源局关于明都 第二JC厂有限公司老厂房改造有关问题的建议对于未批先建改造后的建筑，建议规划部门提出意见，如可以补办规划竣工备案的，我局将按规定进行不动登记。 三2018年9月4日市资委承办文件回复单 第二JC厂在三联动改制和股权转让过程的土地评估计价情况清晰，明都 第二JC厂有限公司反映涉及的土地政策及办证问题，由相关职能部门按规定具体办理。 四2018年9月12日明都市规划局承办文件回复单明规办复字〔2018〕号创园改造工程是 第二JC厂与龙浦区政府合作的项目，于2012年获得市发改委同意立项明发改投资字〔2012〕号。因土地法律纠纷原因，企业改制后未能及时办理土地出让手续，导致无土地权属文件未能办理规划审批手续，造成未批先建的事实。建议在取得文物和消防主管部门同意意见的基础上，在符合有关法律政策的前提下，完善违法建设处罚程序进行实测并完成土地手续，我局按历史遗留问题对合格部分实测图纸给予规划确认。 五2018年9月14日明都市人民政府办公厅办公文续页明府办文2018号明都市人民政府批示市规划资源局牵头其他主管部门依规办理后续房权证事宜。 六2019年9月27日明都 第二JC厂创意业园区改造项目消防专项论证会专家论证意见表2019年11月7日关于明都 第二JC厂总面消防设计的答复消防专项专家论证会邀请的各专家审查后原则该项目总面消防涉及方案，明都市城乡建设委员会要求 第二JC厂按照专家论证意见进一步修改完善后，按市政府批示办理后续手续，项目建设应符合相关要求。 七2020年4月2日明都市文化和旅游局作出的行政处罚决定书明文旅罚字〔2020〕第号2020年5月26日全重点文物保护单位明都城墙保护范围及建设控制地带内明都龙浦区创园厂房改造和利用整改方案评审会专家意见2020年6月4日关于明都龙浦区创园 第二JC厂旧址厂房改造和利用整改方案意见的函明文旅函〔2020〕号创园项目改造前未履行文物报批手续，明都市文化和旅游局已作出行政处罚并通过整改方案，要求严格按照整改方案开展后续整改工作。 五争议问题及处理建议。 一邱某作为 第二JC厂的职工，能否合法代表 第二JC厂参与本案处理过程？ 意见单位接受处理的，通常需要提供授权委托书。委托的事项应当明确，委托时限能够覆盖整个案件处理过程。本案被授权委托人邱某是单位职工，非法定代表人，其只能在 第二JC厂授权的时间和事项范围内代理单位作出相应行为。然而， 第二JC厂出具的授权委托书的委托日期起始时间为2020年6月2日，即2020年5月22日报案和2020年6月1日在现场勘验笔录及照片证据附贴页签字时，邱某尚未获得授权委托，存在一定瑕疵。 建议由 第二JC厂重新出具授权委托书，委托日期起始时间提前至2020年5月22日，或者出具声明对邱某在2020年6月2日前的代理行为进行追认。 注 第二JC厂已重新出具授权委托书，委托时间改为2020年5月20日，瑕疵已补正。 二对案涉违法建筑处以罚款的行政处罚，应该以建设工程造价为基数，还是以违法建筑的市场价值为基数？ 意见以建设工程造价为基数。华人民和城乡规划法第六十四条规定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处 建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款江南省城乡规划条例第六十二条规定在城市镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以 建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款明都市城乡规划条例第五十七条规定未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以 建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 三如何确认本案违法建设的建设工程造价？ 意见根据住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权指导意见，造价是指存在违反城乡规划事实的建筑物构筑物的单体造价。江南省城乡规划条例第六十二条第三款规定，建设工程造价是指违法建设工程整体造价。明都市城乡规划条例第五十七条第三款亦规定，建设工程造价包括违法建设工程的建筑安装材料等工程整体造价。 关于规范城乡规划行政处罚裁量权指导意见第十二条明确规定确定造价先后顺序对违法建设行为处以罚款，应当以新建扩建改建的存在违反城乡规划事实的建筑物构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。 本案执法人员初步依据当事人提供的进行施工合同及结算审核报告确定的改建费用44.94元作为罚款基数，但在案证据未具体明确创园工程改造范围，暂不能确认44.94元是否为案涉五栋建筑的全部工程造价。 建议1.核实创园改造工程范围是否限于案涉五栋建筑；2.询问北京HC招标代理有限公司及造价工程师，对结算审核报告的真实性及合法性进行确认；3.在以上两个问题无法确定的情况下，应当另行委托有资质的造价咨询机构评估审核案涉五栋建筑工程造价，以确定罚款基数。 注2020年7月30日，执法人员对北京HC招标代理有限公司江南分公司调查询问，已确认创园改造工程范围仅限于案涉五栋建筑，结算审核报告的数据真实有效。故案涉五幢建筑的改造工程造价可确定为44.94元。 四行政处罚决定作出前，如何保障当事人的权利？ 建议行政处罚决定作出前的处罚意见告知和权利救济程序必不可少。本案拟对当事人 第二JC厂的违法建设行为作出较大数额罚款的行政处罚，应向当事人送达行政处罚意见告知书，告知其享有陈述申辩及要求举行听证的权利。如其放弃上述权利，应以书面形式作出。 法律规定华人民和行政处罚法第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 第四十二条行政机关作出责令停停业吊销许可证或者执照较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织一当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；二行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间地点；三除涉及家秘密商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；四听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；五当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；六举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；七听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 五对于可以采取改正措施消除影响的违法建设行为，未经责令改正程序，能否径直作出行政处罚决定？ 建议在实施行政处罚同时，应当责令当事人限期改正违法行为。处罚决定书可引用明都市规划和自然资源局出具的关于龙浦区创园 第二JC厂旧址五栋建筑物规划认定的复函明规划资源函〔2020〕号，告知涉案违法建设属于可以采取改正措施消除影响的情形，待实施处罚后，可申请给予规划确认。在此基础上明确依据华人民和城乡规划法第六十四条规定，责令你单位在 xx个月取得建设工程规划许可证，并处涉案五栋建筑物改建工程造价44.94元xx 的罚款xxx元人民币。逾期不改正的，将依法采取措施。 相关法律规定 1.华人民和行政处罚法第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。 2.华人民和城乡规划法第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款 3.江南省城乡规划条例第六十二条在城市镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款 4.明都市城乡规划条例第五十七条未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。 5.关于规范城乡规划行政处罚裁量权指导意见第五条第一款对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理一以书面形式责令停止建设；不停止建设的，依法查封施工现场；二以书面形式责令限期改正；对尚未取得建设工程规划许可证即开工建设的，同时责令其及时取得建设工程规划许可证；三对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施，并处建设工程造价10的罚款。第六条规定处罚机关按照第五条规定处以罚款，应当在违法建设行为改正后实施，不得仅处罚款而不监督改正。 注在法律位阶上，以上法律条文的1和2属于法律，3和4属于地方性法规。第5指导意见仅属于规范性文件，在行政诉讼，其可作为裁判说理的依据，但不作为行政裁判的依据；在行政执法过程，其作为上级行政机关的指导意见，可结合具体情况参照执行。 六其他 本法律意见书一式两份，具有同样的法律效力。 江苏九州祥和律师事所 承办律师崔保华 承办律师梁妙君 二〇二〇年七月三十一日 法律意见书 正文尾页
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